著作权和商标权,商标属于著作权吗？

《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于作为著作权客体的美术作品等通常也可以作为商标注册，因此，实践中因商标注册申请损害在先著作权引起的争议屡见不鲜，在此类争议中，当事人以其在先商标的注册信息作为其享有在先著作权的证据之一，对在其它商品类别上的在后商标注册申请提出异议。那么，在司法实践中，商标注册信息是否可以作为享有著作权的证据呢？商标属于著作权吗？

商标不能证明著作权归属，有一定的法理依据，理由如下：

（一）在一个具有独创性的商标标识上可以同时存在著作权和商标权，且两种权利分属不同的主体。

作为一种知识产权，著作权具有排他性，是一种支配权，体现在《著作权法》中，即创作人对作品本身的专有使用及获得报酬权，以复制、出租、表演、播放、展览、发行、摄制影视或者录像、改编、翻译、注释、编辑等方式，使用或许可他人使用其作品的权利，以及由此获得报酬的权利。

从这个角度，著作权人可以将其作品许可给他人用于商标注册，如注册成功，该作品上即并存商标权和著作权，且商标权人和著作权人不是同一主体，此时，商标注册信息不能表明著作权人的任何信息。

著作权的产生是基于著作权人的创作行为，一般来说，作者（这里的作者既包括自然人，也包括法人、其他组织）即是著作权人，因此，创作过程资料如创作草稿、作品原件等通常都是证明著作权归属的有力证据，但商标权的授权条件不在于申请注册的商标标识是否由商标申请人创作，因此，商标注册信息无法证明商标标识是由商标权人创作。

此外，著作权还可以通过转让、继承所得，但商标注册信息仅能证明商标权人在核定使用的商品或服务上享有使用该商标的专用权，既不能证明商标标识创作人信息，更不能证明商标标识著作权的转让或继承信息。

（二）将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，会产生颠覆商标法律制度的法律后果。

如果将商标注册信息采信为商标注册人享有著作权的证据，根据《商标法》第三十二条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此处的在先权利包括在先著作权，按照该条规定，具有独创性的商标标识，其商标权人可以对在任何商品类别上的商标注册申请提出异议，不受商品类别之限，也就是说，具有独创性的商标的注册人事实上可以禁止他人在所有商品或服务类别上注册或使用与其商标相同或近似的标识，但根据《商标法》，商标权人获得的使用权仅限于在核定商品上使用核准注册的商标，禁止权一般也只能扩大至类似商品的近似商标（驰名商标除外），因为商标法律制度保护的是与特定商品或服务建立起联系的标识，而不仅仅是这个标识本身。如果将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，具有独创性的商标标识，商标权的保护范围不受商品类别限制，保护强度将超过驰名商标，这完全颠覆商标法律制度的基本秩序。

其次，虽然从以上两个方面而言，不宜将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，但笔者认为，司法实践应考虑实际情况及保护著作权人利益，将商标注册信息作为著作权归属初步证据，理由如下：

（一）由于著作权保护的智力活动成果具有可复制性，易于窃取，因此在法律上，著作权归属证据有推定证据性质，而不必然具有绝对效力，任何可能证明著作权归属的证据都应考虑。

根据《著作权法》，作品一经完成，著作权即自动产生，无需履行任何手续，对于著作权人而言，取得权利实属方便，但主张维权时，则负有举证责任。从法律上来说，创作作品的是作者，作者即是著作权人，因此，创作过程的草稿、记录等可以证明自己创作的证据，应妥善保存，这是举证的一个不错方式。

著作权保护的是智力活动成果，由于智力活动是一种难以可视化或短暂的精神活动，并且创作需要的环境也通常较为私密，因此，该创作的精神活动过程可能不会留下任何有形痕迹，或难以固定和保存具有公信力的证据。由于要求举证证明创作过程很可能勉为其难，如果一定要求创作过程证据，则可能导致著作权人难以证明，陷入较为被动状态，不利于保护著作权人权益。因此，在法律上，在创作完成的作品上署名、将作品发表、作著作权登记等都是认可的证据，但由于著作权所保护的智力成果特性之一是具有可复制性，易于窃取，法律规定的著作权归属证据均带有推定性质，对抗性较弱，比如，在作品上署名是一种直接表明作者的行为，一般情况下可以反映作者，但并非具有绝对效力，法律上如此规定：

《著作权法》第十条如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

在一些情况下，署名者并非是作者或者真正作者并未署名，此时，权利主张人提供证据对其作者身份加以证明，比如作品创作过程中的资料、草稿、作品原件等作为相反证明以推翻署名者的作者身份。因此，笔者认为，由于作品的可复制性，其它证据如底稿、原件、合法出版物、著作权登记证据等证据，在司法实践个案中，若出现证明力更强证据也依然能被推翻。在笔者看来，证明力更强证据一般可证明作品形成时间更早，发表或著作权登记等都是以一种具有公信力的、客观的方式来证明作品创作完成的时间，而商标注册是一个通过官方程序对商标标识进行公开的过程，符合法律上规定的公之于众的发表行为，按照《著作权法》保护著作权人利益的精神，应作为推定证据之一，成为著作权归属的初步证据，当然在司法实践中，至于最终如何认定，应综合案件所有证据，最终判定著作权归属。

（二）商标权人即著作权人的情况普遍，商标注册人无法在商标标识上署名后再将其注册，司法实践应考虑实际情况，将商标注册信息作为初步证据。

众所周知，商标的基本功能是识别商品来源，在商品社会中，商标已成为消费者识别商品来源的一种简便、可信的手段，因此，商标注重识别性，以防止消费者商品来源混淆误认，这也是《商标法》的主体制度。笔者认为，商标的识别性包含两层含义，一是不与使用在同种或类似商品上的在先商标相同或近似，二是具有显著性，即不能直接表征其使用的商品或服务，根据《商标法》，不具有识别性的商标将不能通过商标局的注册申请审查。

虽然商标注重的是识别性，而不要求具有独创性，但生产、经营者往往会倾注心血于商标的创意设计，因为一个独特设计的商标，不但能增强商标识别性，能让消费者易于识记，还可以向消费者传达商品、服务理念，与消费者产生共鸣，这是一种商业经营策略。一旦商标标识经独特设计具有了独创性，根据《著作权法》，其著作权即自动产生。由于很多商标注册人的初衷是用于注册商标，一般情况下，在创作完成后的第一时间是将其作为商标注册，而不是作著作权登记，如他人将其公开的商标标标识作著作权登记，如果如法院所认为的“商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为，”,显然，这不利于保护著作权人利益。

现实生活中，多数公司都是在申请商标注册时，才进行logo的设计，完成后即进行商标注册，能够想到在进行著作权登记或者到哪一个杂志或报刊上去发表来证明自己著作权的公司寥寥无几，对于最高人民法院的判决笔者不敢苟同。现在公司的设计logo基本上都是电脑操作，不可能像过去手工操作留下原告或底稿等等，都是通过电脑多次的调整最后定稿，最高人民法院对原告的举证责任要求太高，与现实不符，没有可操作性。

此外，法院仅从署名的严格意义上来判断商标注册信息的证据效力，有失偏颇。在严格意义上，著作权法上的署名，是指表明作者身份，在作品上署名，但商标注册人在商标标识上署名，该署名即构成商标的一部分，这显然是很多商标注册人不会为之的行为。虽然法律通常以署名来确认作者，但如前文所述，法院也可从作品发表的角度判断商标注册信息是否可以作为著作权归属证据，而不仅仅从署名的角度。

综上，根据《著作权法》精神，商标注册信息可以作为证明著作权归属的初步证据，但在具体案件中，应全面考察案件所有证据，结合法律、生活实际及逻辑推理，最终判断著作权的归属。因此，商标不属于著作权。